在中央深改組審議通過防止國有資產(chǎn)流失意見后，事關(guān)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)監(jiān)管辦法和實(shí)施細(xì)則的修改終于列入議事日程。按照國家發(fā)改委的工作安排，這項(xiàng)事關(guān)國有企業(yè)混合所有制改革關(guān)鍵技術(shù)環(huán)節(jié)和口徑的政策有望于2015年內(nèi)完成。
這項(xiàng)監(jiān)管框架的重構(gòu)工作將本著從嚴(yán)、完善、國有產(chǎn)權(quán)管理相關(guān)法律體系的方向進(jìn)行，而國有企業(yè)的MBO、股權(quán)激勵(lì)甚至混合所有制等，都將受到影響。
如何界定“國有產(chǎn)權(quán)”
近日，國有企業(yè)改革重大政策頻出，利好消息不斷。
5月18日，國務(wù)院近期批轉(zhuǎn)了發(fā)改委的《關(guān)于2015年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)工作的意見》(以下簡稱《意見》).
《意見》將國企改革作為2015年深化經(jīng)濟(jì)體制改革的重點(diǎn)工作。
國有企業(yè)改制過程往往伴隨著國有產(chǎn)權(quán)的交易。隨著國有企業(yè)的改革的不斷深化，轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的活動(dòng)明顯增多。
《意見》明確指出，修改國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)監(jiān)管辦法和實(shí)施細(xì)則，提高國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)的規(guī)范性和透明度。查處侵犯市場主體產(chǎn)權(quán)的典型案例，引導(dǎo)和改善保護(hù)產(chǎn)權(quán)的輿論環(huán)境和社會(huì)氛圍。
一位參與《意見》起草的專家介紹，十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，完善國有資產(chǎn)管理體制，以管資本為主加強(qiáng)國有資產(chǎn)監(jiān)管。這為全面深化國有企業(yè)改革指明了新方向。
國有資產(chǎn)法草案起草組專家、中國政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長李曙光認(rèn)為，制定國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)監(jiān)管辦法，首先要明確界定“國有產(chǎn)權(quán)”的涵蓋范疇。
國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定是指對國有資產(chǎn)的所有權(quán)以及經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等產(chǎn)權(quán)的歸屬進(jìn)行確認(rèn)的一種法律行為。產(chǎn)權(quán)是指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)。
李曙光介紹，我國國有資產(chǎn)包括經(jīng)營性國有資產(chǎn)、國有金融資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)(包括故宮、泰山等文化歷史遺產(chǎn))、資源性國有資產(chǎn)。
自2009年5月1日開始施行的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“本法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)(以下簡稱‘國有資產(chǎn)’)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益�！�
李曙光教授是國有資產(chǎn)法起草小組的專家顧問之一，他表示：“國有資產(chǎn)法起草過程中，是制定‘大國資法’還是‘小國資法’曾引發(fā)爭議�！�
所謂“大國資法”是包括經(jīng)營性、行政事業(yè)性以及資源性等廣義上的國有資產(chǎn)等在內(nèi)，“小國有資產(chǎn)法”則僅僅調(diào)整經(jīng)營性國有資產(chǎn)。
最終，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》選擇了“小國有資產(chǎn)法”，沒有涵蓋廣義的國有資產(chǎn)，而是把其適用范圍限定于狹義的國有資產(chǎn)上。
李曙光教授認(rèn)為，現(xiàn)在國有資產(chǎn)管理體制改革缺乏頂層設(shè)計(jì)，這導(dǎo)致了一系列問題出現(xiàn)。由于缺少法律規(guī)范，國有企業(yè)之外的很多國有資產(chǎn)沒有清產(chǎn)核資，權(quán)利義務(wù)不匹配，出資人、經(jīng)營人和監(jiān)管人的定位不清晰。
“以礦山、森林等資源性國有資產(chǎn)為例，現(xiàn)在是國有資產(chǎn)歸地方所有，但是歸省、市、縣哪一級地方政府呢？法律沒有明確，導(dǎo)致代理鏈條混亂。”李曙光教授說。
為了解決上述問題，李曙光教授建議，國有資產(chǎn)管理體制改革需要的頂層設(shè)計(jì)，要在法治框架下完善國有資產(chǎn)管理體制。
需要公開透明
李曙光教授認(rèn)為，目前國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)過程中存在相關(guān)法律法規(guī)不健全、產(chǎn)權(quán)交易市場不完善、交易過程不公開透明等諸多問題，而其中最大的問題是交易過程不公開透明。
在國有企業(yè)合并分立、開展重大投資、轉(zhuǎn)讓重大資產(chǎn)等重大事項(xiàng)中不公開透明，這導(dǎo)致了在國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)資產(chǎn)評估不實(shí)、虛構(gòu)虛增成本、違規(guī)審批、隱匿轉(zhuǎn)移、侵占私吞國有資產(chǎn)的違法違紀(jì)行為，造成了國有資產(chǎn)的流失。
《意見》提出，修改國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)監(jiān)管辦法和實(shí)施細(xì)則，提高國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)的規(guī)范性和透明度。
中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授曾經(jīng)撰文建議，陽光是最好的防腐劑，國企治理應(yīng)該公開透明。但是現(xiàn)在，國企雖然是全民所有的企業(yè)，但是缺乏應(yīng)有的透明度，許多公眾對其財(cái)務(wù)狀況茫然不知。
除此之外，劉俊海教授認(rèn)為，一些國企負(fù)責(zé)人利用企業(yè)改制之際，推行信息不公開、對價(jià)不公允、程序不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓芾韺邮召?MBO)；有些管理者甚至自買自賣，用國有資產(chǎn)購買國有資產(chǎn)，然后據(jù)為己有；有些國企高管利用近親屬開設(shè)的公司與自已控制的國有企業(yè)秘密從事不公允的關(guān)聯(lián)交易，攫取國家和人民的財(cái)富。
近日，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》發(fā)表文章指出，2014年至今，通過中紀(jì)委網(wǎng)站公布的國企落馬高管，至少已有115名。其中物資采購、招投標(biāo)等環(huán)節(jié)成為了國企腐敗重災(zāi)區(qū)。
近年來，劉志軍案中的鐵路工程招標(biāo)黑幕和中石油窩案揭出的油田承包及采購招標(biāo)“黑洞”，暴露出國有企業(yè)在采購及招投標(biāo)中存在的巨大問題。
無獨(dú)有偶，北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的《2014中國企業(yè)家犯罪報(bào)告》也顯示，在工程承攬與物資采購過程中，是國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)涉及較多的案發(fā)環(huán)節(jié)。
據(jù)該報(bào)告顯示，在104例國有企業(yè)家犯罪案件之中，日常經(jīng)營過程49例，財(cái)務(wù)管理過程18例，工程承攬過程12例，物資采購過程10例。工程承攬與物資采購引發(fā)的案件占五分之一。
李曙光教授認(rèn)為，長期以來，國企采購因?yàn)椴还_透明、監(jiān)管力度偏弱等原因，導(dǎo)致國有企業(yè)采購時(shí)產(chǎn)生許多問題，造成大量國有資產(chǎn)流失，并滋生腐敗，對經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活產(chǎn)生巨大影響。
審核機(jī)制
市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制下，資源要整合，進(jìn)行大型商事交易活動(dòng)，必然涉及產(chǎn)權(quán)交易的安全保護(hù)。
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定；履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定轉(zhuǎn)讓全部或者部分國有資產(chǎn)，致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請本級人民政府批準(zhǔn)。
李曙光教授認(rèn)為，這里涉及到國資部門直接監(jiān)管企業(yè)的層級問題，但法律并沒有規(guī)定。
大成律師事務(wù)所高級合伙人、中國政法大學(xué)兼職教授脫明忠介紹，國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)審批的權(quán)限問題，總體原則是由政府審批，分中央政府、省級和地市級三級政府；中央企業(yè)集團(tuán)公司審批三級以下企業(yè)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)；集團(tuán)及集團(tuán)以下二級企業(yè)控制權(quán)發(fā)生變動(dòng)的，則由集團(tuán)企業(yè)本級政府審批決定。
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》明確規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的決定權(quán)屬于履行企業(yè)國有資產(chǎn)出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，只有當(dāng)企業(yè)國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)致使國家對企業(yè)喪失控股權(quán)的情況下，才報(bào)請本級人民政府批準(zhǔn)。
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十四條規(guī)定：重要的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)報(bào)經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)的重大事項(xiàng)，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會(huì)會(huì)議、股東大會(huì)會(huì)議的股東代表作出指示前，應(yīng)當(dāng)報(bào)請本級人民政府批準(zhǔn)。
李曙光教授建議，將來國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)監(jiān)管辦法，對國資部門直接監(jiān)管企業(yè)的層級問題進(jìn)行明確界定，劃分審批。
另一個(gè)值得關(guān)注的問題是國有產(chǎn)權(quán)的界定。
脫明忠教授認(rèn)為，從現(xiàn)階段國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的情況看，無論是國企改制重組還是國有資產(chǎn)兼并收購都涉及產(chǎn)權(quán)歸屬問題，產(chǎn)權(quán)明晰成為國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)的前提。因此，產(chǎn)權(quán)界定是其中的關(guān)鍵。實(shí)踐中因產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明導(dǎo)致國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)產(chǎn)生爭議，甚至引發(fā)刑事案件的案例比比皆是。
其中，近年來發(fā)生的張克強(qiáng)“鹽湖股權(quán)案”，是國有資產(chǎn)賤賣還是正常的投資行為引發(fā)了巨大爭議。
林宗兵律師認(rèn)為，國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)管理包括國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記、產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)處等工作，《企業(yè)國資法》沒有對這些基礎(chǔ)管理工作進(jìn)行立法規(guī)范，也沒有標(biāo)明或授權(quán)相關(guān)部門解釋和予以制定細(xì)則銜接，不能不說是國資立法的又一個(gè)明顯缺憾。希望國有產(chǎn)權(quán)交易流轉(zhuǎn)監(jiān)管辦法對此問題作出明確規(guī)定，以降低國有產(chǎn)權(quán)交易中的法律風(fēng)險(xiǎn)。